„Solid(ar)ne zezwolenia – czyli o polskim pomyśle na ulepszanie”

354

30.07.2015 Publikacja Wojciecha Hartunga z Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Od zawsze słyszymy o konieczności ułatwiania przedsiębiorcom prowadzenia działalności. Im więcej słyszymy, tym bardziej trzeba się spodziewać, że będzie gorzej – przy czym od razu wyjaśniam, że przez „gorzej” rozumiem wprowadzanie coraz to nowych wymogów tę działalność utrudniających. Wyjaśnienie wydaje mi się konieczne, ponieważ można odnieść wrażenie, że skoro mówi się o dziejowej niemalże potrzebie ułatwienia, a równocześnie się utrudnia, to może traktuje się takie postępowanie jako „ulepszanie”… I (niestety) wcale nie jest to jedynie sarkazm – wystarczy spojrzeć na Prawo zamówień publicznych. Każda nowelizacja ma za zadanie „uprościć i uelastycznić” (czyli chyba „ulepszanie”) a efektem jest wzmaganie chaosu i niezrozumienia (czyli chyba „pogarszanie”). Ale sam się gubię w szczytnych celach i miernych efektach – dlatego początkowa definicja. Żeby czytało się lepiej

Kwestia wymagania przez zamawiających różnego rodzaju zezwoleń na prowadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia to kolejny mechanizm pogarszania sytuacji wykonawców. Przykładem, który bije po oczach, a jednak znajduje posłuch w orzecznictwie, jest obowiązek uzyskania wpisu do rejestru podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości już na etapie ubiegania się o zamówienie obejmujące odbieranie odpadów. Pisaliśmy już o tym szerzej w naszym Komentarzu do ustawy o utrzymaniu czystości – por. komentarz do art. 9c[1]. W skrócie – posiadanie wpisu do rejestru na tym etapie uważamy za sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i prawem unijnym; taki wpis powinien być natomiast warunkiem zawarcia umowy z wybranym w przetargu wykonawcą.

Okazuje się jednak, że można twórczo rozwinąć tzw. system zamówień i wprowadzić do niego kolejne instrumenty przeciwne logice (o sytuacji przedsiębiorców nie wspominając).

Przykładem tej swoistej logiki jest wyrok KIO zapadły w sprawie KIO 2812/14 ze stycznia tego roku.

Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy każdy członek konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego winien legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 1 i 2 i art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Warto dodać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Zamawiający wskazał, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie posiadał uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z jej terenu. Z tego powodu konsorcjum zostało wykluczone z postępowania. Dla zachowania zasady przejrzystości wyjaśnię, że drugi z konsorcjantów taki wpis posiadał.

KIO uznała, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny (choć zamówienie obejmowało ODBIERANIE i ZAGOSPODAROWANIE odpadów komunalnych…) i obejmował swoim zakresem rodzaj działalności, której wykonywanie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej. Izba uznała, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wyłącznie przez jednego członka konsorcjum nie może być uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takie stosowanie przepisów prowadziłoby bowiem do obejścia przepisów lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach!.

Naruszenie zasady równego traktowania nie musi być oczywiste, ale może mieć miejsce poprzez różnego rodzaju działania ukryte, pośrednie. Jednym z takich działań jest stawianie przez zamawiających wymogu posiadania stosownego zezwolenia (pozwolenia, licencji, wpisu do rejestru) na prowadzenie danej działalności w kraju zamawiającego. Zgodnie z art. 58 ust. 2 akapit 2 Dyrektywy 2014/24/UE posiadanie zezwolenia może być wymagane na etapie kwalifikacji wykonawców, gdy potwierdza możliwość świadczenia usługi w siedzibie danego wykonawcy, a nie w państwie członkowskim, z którego pochodzi zamawiający.

Co dopiero, gdy – jak u nas – zezwolenia takie (tu: wpis do rejestru) wydawane są lokalnie, a jednym z warunków jego uzyskania jest dysponowanie określoną infrastrukturą. W takich przypadkach należy odróżnić konieczność posiadania zezwolenia na etapie składania ofert od etapu rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem jego posiadania. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego lub który przystępuje do jej wykonywania obejmującego działalność wymagającą zezwolenia, powinien je posiadać. Ważny jest jednak moment jego uzyskania/przedstawienia zamawiającemu. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego takiego zezwolenia na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien już w tym momencie spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej. Warunki takie mogą się wiązać z dysponowaniem określoną infrastrukturą (bazą itp.), co pociąga za sobą znaczne koszty, tym bardziej, gdy zezwolenia takie wydawane są lokalnie. Ponadto, preferuje to w oczywisty sposób dotychczasowych wykonawców danych usług.

Jednak polska praktyka pokazuje, że obce jest nam takie rozumowanie. Co więcej, staramy się dodatkowo usprawniać nasze innowacyjne (bo stawiamy na innowacje) rozwiązania. I teraz będziemy wymagać wszelkich zezwoleń, pozwoleń, licencji, wpisów nie tylko od jednego członka konsorcjum, ale od wszystkich. Przecież nie możemy dopuścić do tego, żeby C O K O L W I E K obeszło lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości! O nie!

Dlatego też w postępowaniach na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zaczniemy wymagać, aby obaj konsorcjanci (zakładam dla uproszczenia udział tyko dwóch) posiadali odpowiednie zezwolenia zarówno w zakresie odbierania odpadów (wpis) jak i zagospodarowania/przetwarzania!

Trzeba mieć nadzieję, że ktoś w końcu wpadnie na pomysł, aby otwarcie zgłosić postulat „pogorszenia” sytuacji przedsiębiorców i dodatkowego „zaostrzenia” regulacji PZP. Może tędy droga do sukcesu…?

Aaa, byłbym zapomniał wyjaśnić „sukces” – chodzi mi o odrobinę pomyślunku, zwanego niekiedy zdrowym rozsądkiem.

[1] K. Kuźma, D. Chojnacki, W. Hartung, K. Maćkowiak, K. Szymczak, P. Zdrajkowski, Utrzymanie czystości i porządku w gminach – komentarz do ustawy, Dziennik Gazeta Prawna 2013 r.

Wojciech Hartung, Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka

Od zawsze słyszymy o konieczności ułatwiania przedsiębiorcom prowadzenia działalności. Im więcej słyszymy, tym bardziej trzeba się spodziewać, że będzie gorzej – przy czym od razu wyjaśniam, że przez „gorzej” rozumiem wprowadzanie coraz to nowych wymogów tę działalność utrudniających. Wyjaśnienie wydaje mi się konieczne, ponieważ można odnieść wrażenie, że skoro mówi się o dziejowej niemalże potrzebie ułatwienia, a równocześnie się utrudnia, to może traktuje się takie postępowanie jako „ulepszanie”… I (niestety) wcale nie jest to jedynie sarkazm – wystarczy spojrzeć na Prawo zamówień publicznych. Każda nowelizacja ma za zadanie „uprościć i uelastycznić” (czyli chyba „ulepszanie”) a efektem jest wzmaganie chaosu i niezrozumienia (czyli chyba „pogarszanie”). Ale sam się gubię w szczytnych celach i miernych efektach – dlatego początkowa definicja. Żeby czytało się lepiej

Kwestia wymagania przez zamawiających różnego rodzaju zezwoleń na prowadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia to kolejny mechanizm pogarszania sytuacji wykonawców. Przykładem, który bije po oczach, a jednak znajduje posłuch w orzecznictwie, jest obowiązek uzyskania wpisu do rejestru podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości już na etapie ubiegania się o zamówienie obejmujące odbieranie odpadów. Pisaliśmy już o tym szerzej w naszym Komentarzu do ustawy o utrzymaniu czystości – por. komentarz do art. 9c[1]. W skrócie – posiadanie wpisu do rejestru na tym etapie uważamy za sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i prawem unijnym; taki wpis powinien być natomiast warunkiem zawarcia umowy z wybranym w przetargu wykonawcą.

Okazuje się jednak, że można twórczo rozwinąć tzw. system zamówień i wprowadzić do niego kolejne instrumenty przeciwne logice (o sytuacji przedsiębiorców nie wspominając).

Przykładem tej swoistej logiki jest wyrok KIO zapadły w sprawie KIO 2812/14 ze stycznia tego roku.

Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy każdy członek konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego winien legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 1 i 2 i art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Warto dodać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Zamawiający wskazał, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie posiadał uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z jej terenu. Z tego powodu konsorcjum zostało wykluczone z postępowania. Dla zachowania zasady przejrzystości wyjaśnię, że drugi z konsorcjantów taki wpis posiadał.

KIO uznała, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny (choć zamówienie obejmowało ODBIERANIE i ZAGOSPODAROWANIE odpadów komunalnych…) i obejmował swoim zakresem rodzaj działalności, której wykonywanie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej. Izba uznała, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wyłącznie przez jednego członka konsorcjum nie może być uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takie stosowanie przepisów prowadziłoby bowiem do obejścia przepisów lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach!.

Naruszenie zasady równego traktowania nie musi być oczywiste, ale może mieć miejsce poprzez różnego rodzaju działania ukryte, pośrednie. Jednym z takich działań jest stawianie przez zamawiających wymogu posiadania stosownego zezwolenia (pozwolenia, licencji, wpisu do rejestru) na prowadzenie danej działalności w kraju zamawiającego. Zgodnie z art. 58 ust. 2 akapit 2 Dyrektywy 2014/24/UE posiadanie zezwolenia może być wymagane na etapie kwalifikacji wykonawców, gdy potwierdza możliwość świadczenia usługi w siedzibie danego wykonawcy, a nie w państwie członkowskim, z którego pochodzi zamawiający.

Co dopiero, gdy – jak u nas – zezwolenia takie (tu: wpis do rejestru) wydawane są lokalnie, a jednym z warunków jego uzyskania jest dysponowanie określoną infrastrukturą. W takich przypadkach należy odróżnić konieczność posiadania zezwolenia na etapie składania ofert od etapu rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem jego posiadania. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego lub który przystępuje do jej wykonywania obejmującego działalność wymagającą zezwolenia, powinien je posiadać. Ważny jest jednak moment jego uzyskania/przedstawienia zamawiającemu. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego takiego zezwolenia na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien już w tym momencie spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej. Warunki takie mogą się wiązać z dysponowaniem określoną infrastrukturą (bazą itp.), co pociąga za sobą znaczne koszty, tym bardziej, gdy zezwolenia takie wydawane są lokalnie. Ponadto, preferuje to w oczywisty sposób dotychczasowych wykonawców danych usług.

Jednak polska praktyka pokazuje, że obce jest nam takie rozumowanie. Co więcej, staramy się dodatkowo usprawniać nasze innowacyjne (bo stawiamy na innowacje) rozwiązania. I teraz będziemy wymagać wszelkich zezwoleń, pozwoleń, licencji, wpisów nie tylko od jednego członka konsorcjum, ale od wszystkich. Przecież nie możemy dopuścić do tego, żeby C O K O L W I E K obeszło lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości! O nie!

Dlatego też w postępowaniach na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zaczniemy wymagać, aby obaj konsorcjanci (zakładam dla uproszczenia udział tyko dwóch) posiadali odpowiednie zezwolenia zarówno w zakresie odbierania odpadów (wpis) jak i zagospodarowania/przetwarzania!

Trzeba mieć nadzieję, że ktoś w końcu wpadnie na pomysł, aby otwarcie zgłosić postulat „pogorszenia” sytuacji przedsiębiorców i dodatkowego „zaostrzenia” regulacji PZP. Może tędy droga do sukcesu…?

Aaa, byłbym zapomniał wyjaśnić „sukces” – chodzi mi o odrobinę pomyślunku, zwanego niekiedy zdrowym rozsądkiem.

[1] K. Kuźma, D. Chojnacki, W. Hartung, K. Maćkowiak, K. Szymczak, P. Zdrajkowski, Utrzymanie czystości i porządku w gminach – komentarz do ustawy, Dziennik Gazeta Prawna 2013 r.

Wojciech Hartung, Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka

Tekst ten pochodzi z Bloga Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka „DZP dla środowiska” – http://srodowisko.dzp.pl/. Wyrażone w nim opinie mogły ulec dezaktualizacji od czasu publikacji

BRAK KOMENTARZY